FOLGA DOMINICAL DA MULHER TRABALHADORA – QUAL NORMA APLICAR?

De acordo com a Constituição Federal, “todos os trabalhadores têm direito ao “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos” (art. 7º, inciso XV, da CF de 1988).

Diante da redação dada pela Constituição, não há obrigatoriedade que todo descanso semanal coincida com o domingo, mas apenas preferencialmente deve recair nesse dia da semana.

Folga Coincidente com o domingo a cada sete semanas:

Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, a Portaria nº 671/2021, do MTP, em seu artigo 58, §§ 1º e 2º, estabelece a necessidade de a empresa adotar uma escala de revezamento, mensalmente organizada e sujeita à fiscalização, de modo que o repouso semanal remunerado coincida, pelo menos uma vez no período máximo de sete semanas com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho.

A regra acima se aplica a todas as empresas, com exceção das que exploram atividades do comércio em geral e, como veremos adiante, não se aplica às mulheres trabalhadoras.

Folga Coincidente com o domingo uma vez a cada 15 dias:

Se a empregada mulher labora em qualquer atividade que não seja comércio, ela deverá usufruir da folga coincidente com o domingo uma vez a cada 15 dias, como determina o art. 386 da  CLT e a jurisprudência pacífica dos nossos tribunais, ou seja, não poderá trabalhar em dois domingos seguidos.

Folga coincidente com o domingo, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas:

Em relação ao setor de comércio em geral, o art. 6º, parágrafo único da Lei nº 10.101/2000, com redação dada pela Lei nº 11.603/2007, determina que “o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.

Folga semanal dos empregados homens:

Para os empregados homens que não trabalham no setor do comércio em geral, a regra aplicável é a prevista na Portaria 671/2000, do Ministério do Trabalho e Previdência, ou seja, o empregado deverá usufruir de folga coincidente com o domingo, pelo menos uma vez a cada sete semanas.

Contudo, se for comerciário, a folga deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo.

Folga semanal das empregadas mulheres:

Se a mulher trabalha no setor do comércio? Qual norma se aplica?

Deve ser aplicado o art. 386, da CLT, que trata especificamente de todas as mulheres trabalhadoras, ou a regra contida na Lei nº 10.101/2000, que trata dos trabalhadores do comércio em geral, sem estabelecer nenhuma diferenciação entre homens e mulheres?

Durante muito tempo, os nossos tribunais regionais e algumas turmas do TST estavam decidindo que o art. 386, da CLT, que prevê escala quinzenal que favoreça o repouso aos domingos para as mulheres, foi recepcionado pela Constituição Federal, contudo, deveria prevalecer a disposição da Lei nº 10.101/2000, por se tratar de norma superveniente e específica para os trabalhadores do comércio em geral.

Ocorre que decisões recentes do TST, especialmente da SDI-1, reconheceram que o art. 386 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e prevalece sobre a regra mais abrangente prevista no art. 6º da Lei nº 10.101/2000, por ser mais específico ao dispor acerca da proteção ao trabalho da mulher.

Para os ministros da SDI-1, a Lei nº 10.101/2000 em seu art. 6º é uma norma especial em relação à categoria dos comerciários, uma vez que dá um tratamento específico a esta categoria dentro do universo geral dos trabalhadores, contudo, o art. 386, da CLT apresenta maior especificidade em relação às mulheres trabalhadoras.

Pesou na decisão o fato de as mulheres terem dupla jornada de trabalho, a familiar e a profissional, e sobre elas recair com maior intensidade a administração da casa e da educação dos filhos.

Estas decisões não são vinculantes, mas, com certeza, irão nortear os próximos julgamentos do judiciário trabalhista, uma vez que a SDI-1 é o órgão responsável por consolidar a jurisprudência na Justiça do Trabalho.

Nesse sentido, já começaram a surgir decisões do TST confirmando o entendimento adotado pela SDI-1, como, por exemplo, o acórdão – AIRR 168-72.2017.5.21.00443, da relatoria da Ministra Maria Helena Mallmann, publicado em 18/03/2022, em que a Ministra relatora argumenta que a 2ª Turma, do TST, “adotava o entendimento de que o art. 386 da CLT, o qual prevê escala quinzenal para a fruição do repouso semanal remunerado aos domingos para as empregadas mulheres, não afastaria a aplicação do art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/2000, norma específica que regulamenta a situação dos trabalhadores do comércio e estabelece a coincidência do DSR pelo menos uma vez no período máximo de três semanas com o domingo.” Ocorre, prossegue a Ministra, “que o órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte, a SbDI-1, decidiu que deve prevalecer a norma prevista no art. 386, da CLT, sendo aplicável à controvérsia a ratio decidendi fixada pelo Tribunal Pleno do TST na rejeição da arguição de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, com o posterior endosso do STF no julgamento do RE 658312. Adotou-se, assim, o entendimento de que a norma específica de proteção ao trabalho da mulher, consubstanciada no art. 386 da CLT, deve prevalecer em detrimento da norma geral aplicável a todos os trabalhadores do comércio (art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/2000)”.

Risco de passivo trabalhista:

Sendo assim, diante da atual jurisprudência predominante do TST, caso a empresa não venha concedendo folga semana para as empregadas mulheres, conforme previsto no art. 386, da CLT, há o risco de ser condenada pela Justiça a remunerar o trabalho, na forma de horas extras com adicional de 100%, conforme recente decisão da 8ª Turma do TST:

“… Por fim, o trabalho realizado em dia destinado ao descanso dominical, em infração à regra prevista no art. 386 da CLT, acarreta ao infrator a obrigação de remunerar o trabalho, na forma de hora extras, com adicional de 100%, e não apenas uma penalidade de ordem administrativa. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 4593420185120059, Relator: Delaide Alves Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/02/2022, 8ª Turma, Data de Publicação: 25/02/2022)

Decisão da SDI-1, do TST:

Segue a transcrição de um dos dois acórdãos de fevereiro/2022, da SDI-1, do TST a respeito do assunto aqui tratado:

Processo: Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-E-ED-RR-1606-46.2016.5.12.0001 , em que é Embargante SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE FLORIANOPOLIS e Embargada LOJAS RENNER S.A.

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. PROTEÇÃO AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER – ART. 7º, XX, DA CF/88. TRABALHO AOS DOMINGOS NAS ATIVIDADES DO COMÉRCIO EM GERAL. APLICAÇÃO DA ESCALA DE REVEZAMENTO QUINZENAL PREVISTA NO ART. 386 DA CLT . Cinge-se a controvérsia à aplicação da escala de revezamento que favoreça o descanso semanal com maior frequência aos domingos das mulheres que trabalham em atividade de comércio, dada a aparente antinomia que é suscitada entre o disposto no art. 386 da CLT e no art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 10.101/2000, com redação dada pela Lei n. 11.603/2007. Aplica-se ao caso a ratio decidendi fixada pelo Tribunal Pleno do TST, na rejeição da arguição de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, com o posterior endosso do STF que, ao julgar o RE 658312, com repercussão geral, em sessão virtual concluída em 14/set/2021, firmou a seguinte tese: “O art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei n. 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras”. Antes, as premissas ressaltadas pelo Tribunal Pleno do TST, ao rejeitar a arguição de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, foram substancialmente as de que o “ônus da dupla missão, familiar e profissional, que despenha uma mulher trabalhadora” e “o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher”. Com rigor, essas são as mesmas premissas que justificariam a aplicação da regra protetiva expressamente prevista no art. 386 da CLT, a qual permanece intacta após a denominada “Reforma Trabalhista” (Lei n. 13.467/2017). Em proveito da recepção pela ordem constitucional do art. 386 da CLT e de sua prevalência ante a regra mais abrangente do art. 6º da Lei n. 10.101/2000, põem-se em enlevo as seguintes premissas jurídicas que, com efeito, repercutem dados e valores culturais: a) o art. 7º, XX da Constituição prevê, entre os direitos fundamentais, a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”, o que induz à relevância de preceitos de lei que viabilizem progressivamente o ingresso das mulheres no mundo institucional do trabalho, sem embargo do tempo maior que dedicam à reprodução, formação e sociabilização da força de trabalho (cabe redarguir, como argumento ad terrorem e em desalinho com dados estatísticos, a ilação de ser a proteção das condições de trabalho da mulher um fator de redução da sua empregabilidade); b) em respeito à tridimensionalidade da norma jurídica, e agora sob o prisma histórico-cultural, é tempo de o Direito inverter a lógica perversa de desconsiderar ou comprometer o tempo dedicado à reprodução (trabalho reprodutivo) da fonte de trabalho mediante a atribuição à mulher de trabalho produtivo em condição incompatível com a sua função biológica, econômica e social; c) o art. 386 da CLT revela um estágio evolutivo na concretização do art. 7º, XX da Constituição que não comporta retrocesso se a restrição que se busca, por meio da atividade jurisdicional e de lege ferenda , não atende à exigência de ser “medida compatível com a natureza desses direitos e exclusivamente com o objetivo de favorecer o bem-estar geral em uma sociedade democrática” (art. 4º do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais); d) a progressividade dos direitos humanos e fundamentais – prevista no art. 2º.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos e, na espécie, no caput do art. 7º da Constituição – reveste-se de caráter normativo e se submete ao controle jurisdicional, consoante vem de decidir a Corte Interamericana de Direitos Humanos desde o caso Acevedo Buendía e outros vs Peru; e) o critério da especialidade, entre aqueles que servem à resolução de antinomias entre normas jurídicas, não é oponível à prevalência do art. 386 da CLT, em lugar do art. 6º da Lei n. 10.101/2000, dado que é aquele, e não este, o dispositivo que veicula a norma especial, vale dizer: da norma generalíssima contida na Lei n. 605/1949, raiz de todo o debate, destacam-se os destinatários da Lei n. 10.101/2000 (art. 6º), ou seja, todos os trabalhadores do comércio, e, dentre estes, destacam-se as mulheres trabalhadoras no comércio em geral – tuteladas, com maior especificidade, pelo art. 386 da CLT. Do contrário, a proteção de outros grupos vulneráveis potencialmente ativados no comércio – como crianças, adolescentes, idosos, pessoas com deficiência ou povos originários – estaria inviabilizada ante a predominância da regra consagrada, para todos, e todos indistintamente, na Lei n. 10.101/2000. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST – E: 16064620165120001, Relator: Augusto Cesar Leite De Carvalho, Data de Julgamento: 02/12/2021, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 11/02/2022)

 

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